Miras Payının Devri Sözleşmesi

MİRAS PAYININ DEVRİ SÖZLEŞMELERİ



OSMAN ÖZDEMIR

Ankara 42. Noteri



GİRİŞ:

4721 Sayılı yeni Türk Medeni Kanunumuzun 3. Kitabı "Miras Hukuku" başlığını taşımaktadır. Miras Hukuku ölen kişinin mal varlığının sağlara geçişini sağlayan hukuk dalıdır. Miras payının devrine geçmeden önce bazı temel kavramları hatırlamakta yarar vardır:

MİRAS: ölen kişinin geride kalan mal varlığına denir. Bu kelime aynı zamanda terekenin mirasçılara geçişini ifade eder. Teknik anlamda Tereke de denilebilir.

MURİS (Miras Bırakan): ölümü ile mal varlığı mirasçılara geçen kişiye denir. Muris her zaman gerçek kişidir, tüzel kişi muris olamaz, müteveffa, müverris, vasiyetçi ve ölen kişi ifadeleri de aynı manada kullanılır.

MİRASÇI: Miras bırakanın ölümü ile terekenin kendisine intikal ettiği kişiye denir. Varis kelimesi de bu anlamda kullanılır. Mirasçı gerçek yada tüzel kişi olabilir.

Mirasçılar Kanuni yada İradi Mirasçılar olmak üzere ikiye ayrılır. Kanuni (yasal) mirasçılık Medeni Kanunumuzun 495-501 nci maddelerinde düzenlenmiş olup, bu tür mirasçılar miras bırakanın kan hısımları, sağ kalan eş, evlatlık ve devlet olmak üzere 4 guruptur.

İradi mirasçılar ise miras bırakanın iradesi ile mirasçı tayin olunan kimselerdir.

TEREKE: ölen kimsenin hayatta iken sahip olduğu mal varlığı ölüm ile tereke adını alır. Bazen buna miras da denilir.

Bu kısa açıklamalardan sonra konumuza geçebiliriz.

I- MİRAS PAYININ DEVRİ

A- TARİFİ, KONUSU VE KAPSAMI

Mirasçının veya muhtemel mirasçının miras payını diğer mirasçılardan birine veya birkaçına yada üçüncü bir şahsa ivazlı veya ivazsız olarak devir etmeyi borçlandığı sözleşmeye "Miras Payının Devri Sözleşmesi" denir. Devir mirasçılar arasında yapılması halinde miras hukuku hükümleri, devralanın üçüncü şahıs olması halinde Borçlar Kanunu Hükümleri uygulanır.

Miras payının devri sözleşmeleri bir bedel karşılığı olabileceği gibi, bağış, trampa, borç nakli gibi bir edim karşılığında da olabilir.

Sözleşmeye katılan tarafların medeni hakları kullanma (fiil) ehliyetine sahip olmaları gerekir, yani M.K.nun 10.maddesi gereğince ayırt etme gücüne sahip olmalı, kısıtlı olmamalı ve ergin olmalıdır.

Kısıtlılar için M.K.nun 462. maddesi gereğince vesayet makamından (Sulh Hukuk Mahkemesi) izin almak gereklidir. Devir sözleşmesi ivazsız (bağışlama) niteliğinde ise mümeyyiz küçük ve kısıtlılar da devir sözleşmesi yapabilir. Miras payının devri sözleşmelerinin konusunun miras payı olması ve diğer mirasçılarla yapılması halinde paylaşmaya (taksim) hizmet etmesi nedeniyle Medeni Kanunda paylaşmaya ilişkin Miras Hukuku Kitabının 3. bölümünde düzenlenmiştir. (3. bölüm 4. ayırım (fasıl)

Miras payının devri sözleşmelerinin 3. kişilerle yapılması halinde miras hukuku kapsamını aşarak bir Borçlar Hukuku'nu ilgilendiren sözleşme niteliğini kazanmaktadır.

Miras payının devri sözleşmesi mirastan feragat sözleşmesine benzemekle beraber feragat sözleşmesinden farklıdır. Mirastan feragat sözleşmesi miras bırakan ile mirasçı (özellikle saklı pay sahibi mirasçı) arasında yapılan ve mirasçının miras hakkından vazgeçmesine ilişkin bir sözleşmedir. Miras payının devri sözleşmesi ise miras bırakan tarafından değil, mirasçılardan biri tarafından, diğer mirasçılar veya üçüncü şahısla yapılan bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde taraflardan biri her zaman mirasçıdır (devreden), diğer taraf ise bir veya birkaç mirasçı yada üçüncü şahıstır. Paylaşmadan önce mirasçılar terekeye elbirliğiyle (iştirak halinde) sahiptirler. (M.K.640/2)

Paylaşmanın sadece mirasçıları ilgilendiren bir işlem olması nedeniyle paylaşmaya ilişkin kurallar çoğunlukla emredici kurallar değildir. Gerek mirasçılar aralarında yapacakları anlaşmalarla, gerekse muris, ölüme bağlı tasarrufla değişik hükümler koyabilirler. Bu nedenle taksime hakimin müdahalesi istisnai bir durumdur. (M.K. 648,650)

Paylaşma tereke malları üzerinde iştirak halindeki (elbirliği) mülkiyete son veren ve bu bölümler üzerinde bağımsız mülkiyet hakkı, yahut hisseler üzerinde tasarrufa imkan veren müşterek mülkiyet hakkını tesis eden bir işlemdir.

Payın devri sözleşmesi ile miras payının tamamı yada bir kısmı üzerinde gerek mirasçıların birbirlerine gerekse üçüncü kişilere devri mümkündür.

İştirak halinde mülkiyette maliklerin terekeye dahil bir mal veya malvarlığı üzerinde bağımsız payları bulunmamakta T.M.K.701 de belirtildiği gibi mirasçıların her birinin bütün mal varlığı üzerinde mülkiyet hakkı bulunmaktadır.

Bu nedenle malikler oybirliği ile hareket ederek tereke mallarını devredebilirler. Bu kuralın bazı istisnaları vardır. İşte bunlardan biri miras payının devri sözleşmeleridir. Devreden mirasçı ise miras ortaklığından çıkar, miras paylarının muayyen bir mal için devride mümkündür. Bu taktirde devreden mirasçı miras ortaklığından çıkmaz,diğer mallar üzerinde ortaklık devam eder.Eski Türk Kanunu Medenisi'nin 611. maddesinde mirasçıların miras paylarının devrinin kısmen yapılabilip yapılamayacağı hususu hükme bağlanmamış olduğundan, kısmi devrin olup olmayacağı tartışmalı idi. Ancak kısmi devrin mümkün olduğu Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 24.05.1985 gün ve 84/2,85/5 sayılı kararı ile geçerlik kazanmıştır. Eski kanunun 611. maddesini karşılayan yeni 676.madde de "tereke mallarının tamamı veya bir kısmı...." tabiri kullanılarak kısmen devre kanuni olarak sağlanmıştır. Yine aynı madde "paylaşma sözleşmesiyle mirasçılar tereke mallarının tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin miras payları oranında paylı mülkiyete dönüştürülmesini de kabul edebilirler." hükmünü getirmekle mirasçılara sözleşmeyle tereke üzerindeki elbirliği (iştirak) ortaklığının paylı mülkiyete (müşterek) dönüştürülmek suretiyle yapılabileceği imkanı sağlanmıştır.

Mirasçı veya mirasçılar miras paylarını hibe.satış veya trampa amacıyla devredebilirler. Yine miras payını devreden mirasçı kanuni veya mansup mirasçı olabilir.

Mirasçı miras payının tamamını değil de bir kısmını devretmişse onun kalan mirasçılık haklarıyla birlikte mirasla ilgili borçlardan sorumluluğu da devam edecektir.Mirasçının diğer bir mirasçıya miras payının tümünü devretmesi halinde miras ortaklığından ayrılacağından aksine bir sözleşme hükmü yoksa borçlardan sorumlu olmaya-cak.ancak kendisinde terekeye ait mallar varsa bunları miras ortaklığına iade edecektir.İade etmediği taktirde aleyhine miras sebebiyle istihkak davası açılabilecektir. Yine miras payını devreden mirasçının sözleşmede aksine hüküm bulunsa bile veraset ve intikal vergisi kanunundan doğan borçları maliyeye karşı devam edecektir, sözleşmede bu yönde ayrı hüküm olması sözleşmenin taraflarını ilgilendirecektir.

B- ÇEŞİTLERİ:

Miras payının devri; zaman açısından ikiye ayrılır. Birincisi mirasın açılmasından sonra, diğeri ise mirasın açılmasından önce yapılır. Biz Medeni kanundaki sırayıda göz önünde bulundurarak konuyu inceleyeceğiz.

1- MİRASIN AÇILMASINDAN (ÖLÜMDEN) SONRA MİRAS PAYININ DEVRİ:

Miras bırakanın birden fazla mirasçısının bulunduğu hallerde bütün mirasçıların tereke üzerinde elbirliği (iştirak halinde) mülkiyeti bulunmaktadır. Bu husus M.K.nun 640/2.maddesinde "mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar...." cümlesi ile belirtilmektedir. Mirasçılar arasında ortaklık söz konusu olup, kanun bu ortaklığı "Miras ortaklığı" şeklinde tarif etmiştir. Eski kanunda bu ortaklık "Miras Şirketi" olarak tanımlanmıştır, (eski kanun madde 581)

Murisin ölümünden sonra yapılan miras payının devri sözleşmesi sağlar arası bir hukuki işlemdir. Mirasın açılmasından sonra yani miras bırakanın ölümünden sonra yapılan bu tür sözleşme yeni M.K. numuzun 677. maddesinde düzenlenmiştir. Madde "Terekenin tamamı veya bir kısmı üzerinde miras payının devri konusunda mirasçılar arasında yapılan sözleşmelerin geçerliliği yazılı şekle bağlıdır.

Bir mirasçının üçüncü kişiyle yapacağı böyle bir sözleşmenin geçerliği NOTERLİKÇE DÜZENLENMESİNE BAĞLIDIR. Sözleşme bu kişiye paylaşmaya katılma yetkisi vermez; sadece paylaşma sonunda mirasçıya özgülenen payın kendisine verilmesini isteme hakkını sağlar." hükmünü içermektedir.

Burada kanun miras payının devri sözleşmesinde mirasçıların kendi aralarında akdedecekleri sözleşmeler ile mirasçıların üçüncü kişiyle akdedecekleri sözleşmeler arasında farklı bir şekil öngörmüştür. Her şeyden önce maddenin birinci fıkrasında mirasçıların kendi aralarında yapacakları sözleşmelerin yazılı şekilde olması gerektiği belirtilerek 676.maddede öngürülen kurala bağlı kalınmıştır. Bilindiği gibi 676/son fıkra paylaşma sözleşmesinin geçerliliği için adi yazılı şekli yeterli görmektedir; genel kural bu şekildedir. 677.madde de mirasçılar arasında yapılan miras payının devri konusunda yazılı şeklin yeterliliğini benimseyerek genel kurala bağlı kalınılmıştır. Kanun koyucu bu arada paylaşma sözleşmelerine işlerlik kazandırmak amacıyla ve ülke gerçekleri gözönünde tutularak 1984 tarihli M.K. ön tasarısından ayrılmış ve resmi şekil şartını aramamıştır.

Yine maddenin birinci fıkrasında "terekenin tamam veya bir kısmı üzerinde ifadesi kullanılarak açıkça payın devrinin terekenin tamamını kapsamasının şart olmadığı, bir kısmınında devrinin mümkün olduğu benimsenerek öğreti ve yargı kararlarında kabul edilen, payın devrinin terekenin tamamı üzerindeki payı kapsamasının zorunlu olmadığı yönündeki görüş yasal dayanak bulmuştur. Yukarıda belirtildiği gibi yeni medeni kanundan önce yürürlükte bulunan Türk Kanunu Medenisi'nin bu maddeyi karşılayan 612. maddesinde bu husus açık bir şekilde ifade edilmediği için konu öğreti ve yargıda tartışılmış ve sonuçta Y.İ.B.B.G.K.nun 24.05.1985 gün ve 84/2E,85/5 K, sayılı karıyla belli bir gayrimenkuldeki miras payının devrinin mümkün olacağı benimsenmiştir.

Miras payının devrinin diğer bir mirasçıya veya birden fazla mirasçıya devredilmesi halinde doğan hakkın aynimi, şahsimi olduğu konusu tartışmalıdır. Bir kısım hukukçular devredilen payın devralan mirasçıya şahsi bir hak bahşettiği (Z. İmre) sadece devredilen payı istemekten ibaret bir hak olduğunu, bir kısım hukukçular ise farklı bir yaklaşımla;eğer mirasçı miras payını mirasçıların hepsine birden devretmiş olup,açıkta başka bir mirasçı yoksa.miras payını devreden miras ortaklığından çıkar, onun yerini devralan mirasçılar alır.

Bu durumda devir ayni nitelik kazanır.Mirasçı miras payını mirasçıların tamamına değil de bir kısmına devir etmişse, devreden miras ortaklığından çıkmaz, devralanlar açısından şahsi bir hak doğmuştur.

Bir kısım hukukçularda devir sözleşmesinin yorumlanarak, devredenin miras ortaklığından çıkma arzusunun bulunup bulunmadığına göre değerlendirme yapılmasını,miras ortaklığından çıkma arzusunun varlığı halinde devrin ayni hak olduğunu, aksi durumda yani arzunun bu yönde olmaması halinde şahsi hak olduğunu savunmuşlardır. (N. Kocayusufpaşaoğlu)

Devrin değişik mirasçılara ayrı ayrı zamanda yapılması halinde miras hukuku kurallarına göre son devir geçerli olur. Devreden değişik tarihlerde değişik üçüncü şahıslara devir etmiş ise Borçlar Hukuku esaslarına göre hepsi geçerli olur, hangisi öbürlerinden önce davranıp payın mülkiyetini devir alırsa.ötekilerin devredenden tazminat talepleri vardır. Miras payının devri ister ayni,ister şahsi nitelikte bulunsun, payı devreden mirasçı mirasçılık sıfatını kaybetmez, sadece miras ortaklığından çıkar, Bu durumda öteki mirasçılarla birlikte tereke borçlarından müteselsilen sorumluluğu devam eder. Teselsül M.K. 681/son fıkra gereğince paylaşmanın gerçekleştiği tarihten veya daha sonra yerine getirilecek borçlarda muacceliyet tarihinden itibaren 5 yıl geçmekle sona erer.

Miras payını devreden mirasçı Kanuni (Yasal) Mirasçı olduğu gibi mansup (atanmış) mirasçılarda olabilir.

677. maddenin ikinci fıkrası aynen "Bir mirasçının üçüncü kişiyle yapacağı böyle bir sözleşmenin geçerliliği,noterlikçe DÖNLENMESİNE bağlıdır.

Sözleşme bu kişiye paylaşmaya katılma yetkisi vermez, sadece paylaşma sonunda mirasçıya özgülenen payın kendisine verilmesini isteme hakkı sağlar." hükmünü içermektedir.

Fıkranın incelenmesinden anlaşılacağı gibi miras payının mirasçı olmayan üçüncü kişiye devri halinde 676. madde de öngörülen ve 677/1.maddede tekrarlanan adi yazılı şekil kuralından ayrılarak noterlikçe düzenlenmesini şart koşarak resmi şekli benimsemiştir. Madde de kasdedilen düzenleme işlem 1512 Sayılı Noterlik Kanunu'nun 84-89.maddelerinde öngörülen düzenleme şeklidir.

Ayrıca işleme Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin 93.maddesi gereğince tarafların fotoğraflarının yapıştırılması gerekmektedir. Kanunun bu tarz bir resmi şekil şartı öngörmesi isabetlidir. Zira mirasçıya daha fazla düşünme imkanı sağlayarak miras ortaklığı korunmak istenmiştir.

677.madde de öngörülen diğer bir husus ise M.K.nun 702/3. maddesindeki şayi cüzde tasarruf yasağı kuralına istisna getirmesidir. Bu istisnanın amacı maddi sıkıntı içinde olması muhtemel bulunan mirasçıların sıkıntısının bir ölçüde hafifletilmek istenmesidir.

Miras payının 3. kişiye devrinde,sadece devredene isabet edecek olan payı talep hakkı verir, paylaşmaya katılma hakkı vermez. Ancak M.K.nun 648 ve 650.maddeleri gereği hakimin müdahalesini isteme hakkı bahşeder. Burada 3.kişinin hakkı ayni değil şahsidir, bu nedenle devreden mirasçılık sıfatını yitirmez. Burada üçüncü kişinin yani payı devir alanın hakkı taksim sonucunda mirasçının payı belli olduktan sonra devir sözleşmesine dayanarak mülkiyeti talep etme hakkı vardır. Taksim bitmeden talep hakkı yoktur. Yukarıda belirtildiği gibi ancak hakimden taksime müdahale etmesini isteyebilir. Ayrıca miras payını devralan 3.kişinin M.K.562. maddesi gereğince tenkis davası açma yetkisi de yoktur.

Mirasçıdan miras payı alan üçüncü şahıs mirasçı olmadığından mirasın taksimini isteyemeyecek ve taksime iştirak edemeyecektir. Üçüncü şahıs sadece mirasın taksim veya tasfiyesi sonunda temlik eden mirasçının hissesine düşen tereke mallarının kendisine devrini talep edebilecektir. Bu nedenle üçüncü şahıs sözleşmenin yapılması sırasında mirasçıdan onu temsilen mirasın taksimini talep etmek ve taksime iştirak etmek hususunda vekaletname almalı, vekaletten azledilmesi mümkün olduğundan vekaletten azil halinde tazminat ödeneceği koşulu ayrıca temlik sözleşmesine eklenmelidir.

Devralan üçüncü şahıs mirasçı adına tenkis davası açamadığı için, devraldığı mirasçı ile ilgili icradan aciz belgesi aldığında hakimin mirasçı yerine geçerek taksime katılmasını isteyebilir.

Devredilen miras payı ile ilgili taşınmazlar satılarak ortaklık giderilmişse devredenin hakkı satış bedelinden devredenin hissesine isabet eden bölümü istemekten ibarettir.

Üçüncü kişiye devredilen miras payı menkullerde teslim (M.K.763) alacağın temliki (B.K.163), konusu tartışmasız olmakla beraber, gayri menkullerin tescili (M.K.705) bakımından konu eski Kanunu Medeni zamanında tartışmalıydı, çoğunluk görüşü taksimden sonra kişinin sözleşmeyi ibraz ederek taşınmazları tescil ettirebileceği yolundadır. Yargıtayın görüşüde bu yöndedir. Ancak yeni kanunun 677/2 madde de resmi şekil öngörmesi konu üzerindeki tartışmalara son verecektir. Zira 677/2 mirasçının üçüncü kişiyle yapacağı sözleşmede tarafları daha çok dikkat ve düşünmeye sevk için resmi şekil öngörülmüştür.

677.maddenin eski kanundaki karşılığı olan 612.madde de mevcut "ana yahut babanın müteveffa karı ve kocasından olan çocuklarıyla bu çocuklara müteveffadan isabet eden hissenin temlikine müteallik akdedecekleri mukavelenin" sözleri yeni maddeye alınmamıştır. Zira eski kanunun 444. (Yeni 499) maddesinde 14.11.1990 gün 3678 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile sağ kalan eşin mirastaki intifa hakkı kaldırılmıştır. Miras payını üçüncü şahsa devreden mirasçı pay devri sözleşmesinde hangi mal ve hakların üçüncü şahsa devredildiğini açık açık belirterek tekeffül etmedikçe sadece taksim sonucu eline geçecek olan mal ve haklarla sorumlu olacaktır.

Devralan üçüncü şahıs miras bırakanın borçlarından dolayı, sadece payını devraldığı mirasçının tasfiye payına isabet eden borçlarla sınırlı olarak devreden mirasçı ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır.

2- MİRASIN AÇILMASINDAN ÖNCE (MİRAS BIRAKANIN SAĞLIĞINDA) MİRAS PAYININ DEVRİ:

Mirasın açılmasından önce yani miras bırakanın sağlığında miras payının devrini yeni Medeni Kanunu'muzun 678.maddesi düzenlemektedir.

Madde "Miras bırakanın katılması veya izni olmaksızın bir mirasçının henüz açılmamış bir miras hakkında diğer mirasçılar veya üçüncü bir kişi ile yapacağı sözleşmeler geçerli değildir.

Böyle bir sözleşme gereğince yerine getirilmiş olan edimlerin geri verilmesi istenebilir." şeklindedir. Bir kimsenin sağlında kendi mirasçılarının miras payları üzerinde pazarlığa girişip devir etmek istemeleri hoş olmayan bir durum yaratır. Çünkü bu, mirasçıları kendi murislerinin ölümünü bekleyen ve arzu eden durumuna sokabilir. Ayrıca gelecekte ne olacağı belli olmayan bir konuda sözleşme yapılması bir tür talih oyunu kabul edilebilir. Bu durumu gözönünde tutan kimi kanunlar bu şekil sözleşmeleri yasaklamış (Fransız M.K.), kimi kanunlar ise hiçbir koşul öne sürmeksizin buna imkan tanımıştır. (Alman M.K.)

Kimi Kanunlarda murisin sağlında mirasçıların miras paylarını devretmelerini murisin izin şartına bağlamıştır. (İsviçre ve T.M.K.)

Eski T.K.M.nin maddeyi karşılayan 613.maddesi "iştirak ve muvafakat" tabirini kullanmıştır, aradaki "ve" kelimesini "veya" olarak algılamak gerekir, aksi durumda muvafakat kelimesinin anlamı kalmaz. Yani miras bırakan dilerse sözleşmeye katılır, dilerse katılmaz sadece muvafakatini birdirir. Maddenin uygulaması da bu yönde olmuştur.

Miras bırakan sözleşmeye katılmamışsa, bilahare bildireceği bir muvafakati ile kanaatini açıklayabilir. Bu kanaatini ya başka bir sözleşmeyle veya bir mektupla da bildirebilir. Bu muvafakat verilmemişse miras payının devri sözleşmesi geçersiz hale gelir, taraflar karşılıklı olarak verdiklerini isteyebilir, verilen şeyin iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre istenebilir. (B.K.Md.61)

Açılmamış bir miras hakkının devri sözleşmesinde henüz intikal etmiş bir miras hissesi söz konusu olmadığından taraflar arasındaki ilişki sözleşme hukukuna dayanmakta, muhtemel mirasçının mirasçı olmaması veya kusurlu hareketleriyle (mirastan yoksunluk, mahrumiyet) mirasçı olamaması hallerinde B.K.96 ve devamı maddeleri gereğince devralana karşı tazminat ödeme durumunda kalınabilir.

Eski Kanunu Medeni döneminde miras payının devri sözleşmesinin yapılması konusunda özel bir şekil öngürülmemiştir. Bu nedenle mirasçıya pay devri alelade yazılı şekilde olabilir, ancak payın devrinin miras bırakanın iştirakiyle olması durumunda, sözleşmenin miras mukavelesi şeklinde yapılması sonuçları bakımından daha uygun ve etkili olur. Yeni madde 678'de de herhangi bir şekil şartı öngürülmemiştir. Burada ikili bir ayırım yapmak gerekir, devir sözleşmesine miras bırakan katılmamış, bilahare veya önceden muvafakatini bildirmiş ve devir de mirasçılar arasında yapılmakta ise adi yazılı şekil yeterlidir, resmi şekle gerek yoktur. İkinci durumda yani devrin üçüncü bir şahsa yapılması halinde yine iki ihtimalli durumu değerlendirmek gerekir.

Birinci durum miras bırakanın sözleşmeye katılarak payın üçüncü şahsa devrinde, miras bırakan sözleşmeye taraf olarak doğrudan doğruya katıldığından miras payını devreden bir nevi mirastan feragat etmekte, devralan ise mirasçı nasbedilmektedir. Bu durumda sözleşmenin ölüme bağlı tasarrufların şekil şartına tabi olarak resmi şekilde yapılması gerekir. Eğer devir sözleşmesinin terekedeki gayrimenkule ilişkin olması durumunda ise Tapu Kanunu 26, B.K. 213 ve Noterlik Kanunu'nun 89. maddeleri gereğince sözleşmenin mutlaka resmi şekilde yapılması gereklidir. Y.H.G.K. 06.11.1996 gün ve 3. 1996/14-569, K 1996/734 sayılı kararı bu kanaatimizi kuvvetlendirmektedir.

İkinci durum miras bırakanın sözleşmeye katılmayarak payın üçüncü kişiye devri halidir.

Eğer sözleşme miras mukavelesi şeklinde yapılmamışsa miras bırakanı bağlamaz,sadece sözleşmenin tarafları arasında alacak ve borç ilişkisi doğurur; miras bırakan tereke üzerinde dilediği şekilde tasarruf imkanını korur, tereke üzerinde hiçbir şey bırakmamak üzere sağlığında hukuki tasarruflarda bulunabilir, ölüme bağlı tasarruflar yapabilir.

İkinci durumda devir miras bırakanın sözleşmeye katılmayarak payın üçüncü kişiye devri halidir, bu halde de 677. maddedeki yorumdan hareketle devredene daha fazla düşünme imkanı sağlama ve isbat açısından yine sözleşmenin noterlikte ve düzenleme şeklinde yapılması gerektiği kanaatindeyim. Çünkü bu düşünce tarzı 677. madde ile uyumludur. Açılmamış miras payının devri sözleşmesinde miras mukavelesi ile miras bırakanın iştirakiyle mirasçılardan birinin payını devralan üçüncü şahıs mirasçı nasbedilmiş gibi mirasın açılmasında ayni hak sahibi olacaktır.

Miras payının devrinde son alarak bir hususa değinmekte yarar vardır. Miras bırakan 23.11.1990 tarihinden yani 3678 Sayılı Kanundan önce ölmüş, sağ kalan eş mirasta intifa hakkını seçmiş ve eş mirasçı çocuklardan miras payı devralmışsa durum ne olacaktır? çünkü bu halde sağ kalan eş miras ortaklığına dahil olmadığından, murisin çocuklarından miras payı devraldığı zaman üçüncü şahıs imiş gibi taksime iştirak edemeyecek, sadece bir alacak hakkınımı isteyecek, yoksa taksime iştirak edebilecek midir?

Burada miras payı devralan intifa hakkı sahibi eşe bir ayrıcalık tanıyarak onu üçüncü şahıslardan ayırarak ona alacak hakkı değil, taksime katılma hakkı tanınmıştır.

Miras payının devrine ilişkin şimdiye kadar yayınlanmış birtek genelge mevcuttur. Bu genelgede (12.06.1987 gün 87/46) murisin sağ olması halinde mutlaka izin veya muvafakatinin sağlanması gerektiği vurgulanmaktadır.